Définissez ce que sont pour un banquier, le devoir de s’informer et le devoir de non-ingérence. Mettez-les en perspectives puis expliquez les obligations qui en découlent.

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Définissez ce que sont pour un banquier, le devoir de s’informer et le devoir de non-ingérence. Mettez-les en perspectives puis expliquez les obligations qui en découlent. Empty Définissez ce que sont pour un banquier, le devoir de s’informer et le devoir de non-ingérence. Mettez-les en perspectives puis expliquez les obligations qui en découlent.

Message par Amandine le Lun 8 Fév - 13:03

Définissez ce que sont pour un banquier, le devoir de s’informer et le devoir de non-ingérence. Mettez-les en perspectives puis expliquez les obligations qui en découlent.


Introduction

Le système bancaire joue un rôle majeur dans l’économie actuelle, il a subi de nombreux changements aux cours des dernières années, tout comme son environnement.
La banque a su profiter du décloisonnement et du désengagement de l’Etat pour se moderniser et développer son offre en entraînant une diversification de ces activités et de ces métiers.
Aujourd’hui tous les établissements bancaires français proposent bien plus qu’un simple compte de dépôt. C’est pourquoi, le secteur bancaire est tenu à une réglementation forte et spécifique en matière de sécurité des opérations et des déposants.
Les banques ont des obligations de plus en plus accrues et le banquier n’est plus seulement tenu aux responsabilités contractuelles, qui le lient par le contrat signé avec son client, mais c’est son comportement, les risques et préjudices aux tiers qui en découlent qui peuvent être sanctionnée par le législateur.
Nous définirons dans un premier temps les devoirs de s’informer et de non-ingérence. Puis dans un second temps nous étudierons les obligations qui découlent de ces devoirs.


Partie 1 / Définition et exemples liés aux devoirs de s’informer et non-ingérence


a/ Le devoir de s’informer

Le devoir de s’informer est à l’origine définie par le comité de Bâle grâce à la customer rule : know your customer dite KYC
Le devoir de s’informer est le premier que doit respecter le banquier dans sa relation avec le client puisqu’il s’applique dès l’entrée en relation et au préalable de chaque opération commerciale.
S’informer pour le banquier signifie : recueillir toutes les données permettant de prendre une décision, d’engager ou de ne pas engager la banque dans un contrat de banque ou de finance, selon qu’il est ou non équilibrer entre les deux parties.
En perspective cela signifie par exemple :
- Lors de l’entrée en relation, le banquier soit AU MINIMA obtenir les justificatifs concernant l’identité, la capacité et le domicile du client sans ces éléments la banque peut refuser l’ouverture du compte selon un dispositif précis.
- Lors d’une prestation de service d’investissement ou de vente d’instrument financier, le banquier doit procéder à une découverte du profil d’investisseur client afin d’apprécier la cohérence du patrimoine, des connaissances sur les marchés financiers et du degré de risque que le client est à même de prendre. Ces obligations sont la transposition en droit français de la directive MIF par l’ordonnance 2007-544 du 12 avril 2007.
- Lorsqu’une opération inhabituelle, complexe, d’apparence illicite, ordonné ou adressé à une personne mal identifié ; le banquier a obligation de collecter et de conserver les justificatifs de cette opération. Sans éléments probants, le banquier doit initier une déclaration de soupçon. Ces obligations découlent des réglementations de la LCB-FT.
- Lors d’une demande de financement ; le banquier doit étudier la solvabilité et la moralité financière du client grâce à la collecte de tous les éléments permettant la prise de décision et l’analyse du risque que la banque est prête à prendre pour elle-même. Concernant le crédit à la consommation ces dispositions font parties de la loi du 1er juillet 2010 qui a transposé certaines dispositions de la directives Européenne adopté en avril 2008, cette loi est entrée en vigueur le 1er mai 2011 sous le nom de Loi Lagarde.
Le devoir de s’informer n’est plus déterminé par la jurisprudence, comme c’était l’usage auparavant, il est aujourd’hui devenue légal comme nous l’avons vu dans cette première partie, au travers de nombreux textes souvent sous l’impulsion de l’Union Européenne.
Cette transparence législative essentielle a largement été renforcée depuis les années 2000 et couvre désormais une grande partie des devoirs du banquier comme nous allons le constater avec la définition du devoir de non-ingérence.

b/ le devoir de non-ingérence

Le risque d’immixtion ou ingérence est défini par la loi dite de sauvegarde des entreprises à l’article L 650-1 du code du Commerce. Elle rappelle que les créanciers ne peuvent être tenus responsable des préjudices subis du fait des concours consentis sauf en cas de fraude, d’immixtion caractérisé par la gestion du débiteurs ou si les garanties prises, en contre partie des concours, sont disproportionnées.
Cette définition souligne que la notion d’ingérence est particulièrement importante à souligner dans les relations avec les professionnels et entreprises car l’ingérence se rapproche de « la gestion de fait ». A ce propos, nous rappelons que le législateur peut appeler le dirigeant de fait à porter autant de responsabilité que le dirigeant de droit.
Pourtant le devoir de non-ingérence s’applique en toute circonstances et quel que soit le client, entreprise ou particulier. Le banquier ne doit en aucun cas apprécier la pertinence ou non d’une opération ou d’un projet, il doit seulement décider d’accepter ou de ne pas accepter cette prise de risque pour la banque.
Dans le cas d’une opération de financement, par exemple, le banquier est tenu, comme nous l’avons vu précédemment, de collecter l’ensemble des éléments lui permettant d’analyser le risque et ainsi prendre la décision d’engager ou non la banque. Sans tenir compte des contraintes commerciales, notons qu’après cette analyse, si le risque est excessif pour le client, le risque que la banque ne l’accepte pas pour elle-même est justifié.
Par contre, n’oublions pas que lorsqu’un crédit est affecté, le banquier doit s’assurer que les fonds libéré reçoivent l’affection prévue au contrat de prêt.
Comme nous l’avons vu, le devoir de non-ingérence est défini de manière floue par la législation actuelle, le banquier doit constamment être vigilant à ce sujet.


Partie 2 / Les obligations qui découlent de ces devoirs

Le banquier ne doit pas s’immiscer dans les affaires de son client mais est tenu de recueillir les éléments d’informations nécessaire à l’évaluation des risques et permettant de prodiguer les conseils adaptés et en adéquations avec les intérêts de son client.

Il s’agit alors du devoir de conseil qui découle des devoirs de s’informer et de non-ingérence. Cependant le manque de précision concernant la notion de conseil et sa dangereuse proximité avec l’ingérence est à souligner.

Pour éviter toutes difficultés d’interprétation, il est important de diviser le devoir de conseil en deux branches ; le devoir d’informer et le devoir de mettre en garde.
Puis chronologiquement, le devoir de s’informer prévaut sur le devoir de conseil qui entre en scène préalablement a une découverte de son client afin de distinguer sa qualité de « profane » ou « d’avertie ».

a/ Le devoir d’informer

Informer son client est déterminé, de manière subjective, par la qualification du profil client suivant la découverte. Il est évident qu’une personne « débutante » est besoin d’avantages d’informations qu’un client « professionnel », cette notion est bien connu en matière financière mais tend à se développer au secteur bancaire. Comme le prouve, par exemple, un arrêté de la Cour de Cassation le 12 juillet 2005 faisant état d’un client détenant des livrets d’épargne auquel le conseil a été, de faire appel à un prêt à la consommation pour combler son découvert. Dans le cadre d’application du devoir d’informer, le banquier aurait dû proposer une solution alternative, celle d’utiliser ses livrets d’épargne pour combler le découvert en question.
Le devoir d’informer est rempli, de manière plus codifiés, lorsque le client est en possession de documents écrits d’offre ou contrat prévu par la loi. (Exemple : convention de compte de dépôt -> loi Mesures Urgente à Caractère Economique et Financier MURCEF du 11 décembre 2001. Pour activité financière ; convention de compte d’instruments financiers, notice du produit vendu -> règlement de l’AMF) Le client doit également être en présence d’un interlocuteur compétant et capable de répondre à ses interrogations.

b/ le devoir de mise en garde

Après avoir informé son client, le banquier se doit de faire preuve de discernement et mettre en garde celui-ci.
Cette obligation se caractérise en matière financière à s’assurer que le client est bien compris les risques du produit ou service qu’il souhaite souscrire. La loi a renforcé ce devoir dans le cadre de règle de bonne conduite.
Dans le secteur bancaire, lors d’une demande de financement, une distinction est faite entre les segments de client particulier ou professionnel et entreprise.
Dans le premier cas, la mise en garde peut porter sur un engagement trop important ou sur un engagement « manifestement voué à l’échec »
Dans le second cas, les mises en garde précédente ne sont pas nécessaires car l’entreprise anticipe elle-même les résultats qui lui permettra de gérer sa dette et le banquier ne dispose d’aucune information, à ce sujet, qui pourrait être ignoré du client.
Par contre, si le banquier détient des informations sur des risques extérieurs, il doit s’assurer que l’entreprise les connaît. Il est évident que ces informations ne doivent pas être de natures confidentielles. La loi de sauvegarde des entreprises, dont nous avons parlé en première partie, permet aussi de limité les actions en justice pour création apparente de solvabilité en octroyant des concours trop important ou en maintenant les existants dans des situations complexe.
La jurisprudence permet aussi de limiter les recours aux tribunaux dans les cas d’octroi abusif de crédit.
Pour terminer, lors de la souscription d’une assurance décès-invalidité lié à un engagement, la banque est tenu de mettre en adéquation des risques couverts par le contrat a la situation personnelle du client suite à un arrêt de la Cour de cassation du 2 mars 2007.
Dans ce cas, le devoir d’informer (remise de documents écrit) ne suffit pas à remplir la notion de conseil.


Conclusion

Pour conclure la frontière entre le devoir de s’informer et l’ingérence est très mince, il s’agit presque d’une contradiction. Cependant l’équilibre permet d’apporter aux clients les conseils avisés en adéquation avec leurs besoins. La notion de conseil a toujours fait partie de la déontologie bancaire et, est garante de relation commerciale durable avec une clientèle de plus en plus exigeante et multi bancarisée.

Comme nous l’avons vu, la réglementation se modifie pour parfaire cette limite. La banque évolue également de part, notamment ces modes de distribution davantage tourné vers la digitalisation et l’exigence de plus en plus forte de la cliente en matière de transparence. Les devoirs du banquier de demain devront s’adapter à ces nouvelles contraintes tout en maintenant un développement commercial suffisant dans le respect de la réglementation.

Amandine

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Date d'inscription : 08/01/2016

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